Entender as discussões em torno dos royalties é muito mais do que discutir se este ou aquele estado deve ficar com esta ou aquela parcela do que é explorado. Em que pese ter sido noticiado o veto como um vitória dos estado produtores a verdade é que a leitura nos termos contidos no veto demonstram que houve uma mudança da política e que a distribuição será diferente para os futuros contratos.
Os limites para a discussão dos royalties já estão bem definidos e uma decisão do Supremo Tribunal Federal, será, em última instância, um meio termo entre o que querem os estados produtores e não produtores. Explico. Desde a criação da Petrobras, em 1953, a alíquota dos Royalties foi de 5%. Assim aconteceu sob o regime jurídico desde a Constituição Federal de 1946 até a atual Constituição Federal de 1988. Como primeira premissa temos que até 1997 a legislação só conhecia os royalties de 5%. Em 1997 os royalties passaram a ser variados, sendo garantido o mínimo de 5% (que são os constitucionalmente protegidos). Esta primeira premissa é desfavorável aos estados produtores pois levará a conclusão que a distribuição constitucional só protege os 5%, o que em síntese é verdadeiro.
A segunda premissa, desta vez favorável aos estados produtores, é que a compensação prevista na Constituição Federal de 1988 é pelo impacto ambiental, mas principalmente pela perda de receita tributária. Esse argumento normalmente relegado a um segundo plano nos debates nacionais é essencial para a defesa do estado produtor. O modelo tributário da Constituição Federal prevê que a arrecadação o ICMS ficaria no estado produtor. A exceção a este princípio foi criada em relação a algumas atividades, como a comercialização de petróleo e derivados e energia elétrica. Nesses casos a tributação foi totalmente retirada do estado que primeiro recebe a mercadoria. Pouco importaria que ele fosse produzido na plataforma continental, em águas federalizadas, pois o nascimento do imposto estadual ocorreria onde a mercadoria atracasse, onde tivesse um porto. Numa análise fria, o constituinte retirou 18% dos estados produtores e os compensou com royalties de 5%, deixando que os 18% ficassem para o estado que consumissem o produto.
Daí porque a derrubada do veto, e posterior ingresso com medida judicial pelo Estado do Rio de Janeiro, não trará insegurança jurídica pois provavelmente será concedida uma liminar para restabelecer a posição anterior, quando valia o veto. O critério já mudou e no que modifica a distribuição acima dos 5% tem pouca probabilidade do STF derrubar. Em meados de 2012 o Governador do Espírito Santo tentou antecipar a discussão, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.846, sendo que o fato de sua liminar não ter sido deferida significa que o STF agirá com cautela.
O momento do Brasil gerar furor quanto ao pré-sal já ocorreu. O que assistimos em 2011 e 2012 foi uma frustração de expectativas que hoje deixaram mais dúvidas do que certezas. Empresas estrangeiras instaladas no Brasil são a todo momento pressionadas por suas matrizes e no ano passado vimos algumas delas deixando o país por acreditarem que aqui não seria um foco certo para investimentos. Planos de negócios foram revistos (Petrobras e OGX são exemplos disso) e novos mercados ao longo do ano passado chamaram muito mais atenção do que o pré-sal brasileiro, como as áreas do pré-sal africano. Neste sentido, a retomada dos leilões da 11a. rodada e a 12a. rodada, do pré-sal, no segundo semestre, sinalizam claramente que a política brasileira em relação ao petróleo sairá da inércia. E isso hoje é mais prioritário para todos os brasileiros.
