Até o final de 2010 somente havia um marco regulatório do petróleo. A Lei no 9.478/97, que foi criada para ser o novo marco regulatório no período pós quebra do exercício do monopólio de exploração da Petrobras (após a emenda Constitucional no 9/95), criou e regulamentou o mercado de exploração do pétroleo até os nossos dias.
O encaminhamento dos projetos do pré-sal seguiram consistia em três projetos a saber (a) marco regulatório do pré-sal; (b) criação da Pré Sal Petróleo S/A (PPSA); (c) criação do Fundo Social; e (d) capitalização da Petrobras. Posteriormente esses projetos foram consolidados em três (dunindo o marco regulatório com o Fundo Social). Assim, pelos assuntos, os projetos se referiam (a) ao novo modelo de contratação, seu procediemnto e suas implicações (partilha da produção); (b) criação da empresa que vai operar e contratar na área do pré-sal (PPSA) e (c) direito da Petrobras em adquirir o petróleo extraído de acordo com a nova lei.
O entendimento dessa sistemática é muito importante. Por questões políticas que não cabe detalhar aqui, mas que dizem respeito diretamente sobre a discussão dos royalties, os projetos foram aprovados na ordem inversa. Assim, a lei previa a capitalização da Petrobras foi primeira a ser aprovada, resultando na Lei no 12.276/10, a lei que criou a PPSA foia a Lei no 12.304/10 e o marco regulatório só foi aprovado após a eleição presidencial, em dezembro de 2010, como Lei no 12.351/10.
No parecer do projeto sobre os royalties do petróleo, o Senador Vital do Rêgo, da Paraíba, escreve com todas as letras seguinte entendimento: “Ocorre que, de acordo com o Plano Decenal de Energia (PDE) 2020, elaborado pela Empresa de Pesquisa Energética (EPE), do Ministério de Minas e Energia, até 2020, quase toda a produção de petróleo deve ocorrer sob o regime de concessão. Mais especificamente, da produção prevista de 6 milhões de barris/dia, nada menos que 5,7 milhões de barris/dia serão provenientes de campos concedidos. O restante, em sua grande maioria, deve vir das áreas cedidas onerosamente para a Petrobras, nos termos da Lei no 12.276, de 2010.” O entendimento do Senador é equivocado por entender que a Petrobras poderia explorar qualquer poço do pré-sal e que estaria suportada pelo art. 1o. da mesma lei senão vejamos:“Fica a União autorizada a ceder onerosamente à Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobrás, dispensada a licitação, o exercício das atividades e pesquisa e lavra de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos de que trata o inciso I do art. 177 da Constituição, em áreas não cedidas localizadas no pré-sal”.
Em que pese o artigo 1o da Lei no 12.276/10 passar a falsa impressão de que haveria autorização para haver uma exploração por parte da petrobras, vejamos porque ela é equivocada.
Até dezembro de 2010 só existia uma lei do petróleo (Lei no 9.478/97). Desde o mês de dezembro de 2010 existem duas: Uma para áreas fora do pré-sal e outra para áreas de dentro do chamado polígono do pré-sal. Fora da área do pré-sal (e mesmo dentro dela mas antes da existência da lei do pré-sal) o regime de contratação é o de concessão, onde a regra na participação do petróleo está estabelecida no contrato celebrado entre a Agência Nacional do Petróleo (ANP) e a empresa ou consórcio vencedor do leilão de cessão dos blocos exploratórios. O outro sistema de contratação é o da Lei no12.351/10, do chamado contrato de partilha da produção. Nele a empresa “A” contrata com o consórcio “B”, que por lei é formado com participação mínima de 30% pela Petrobras. Do resultado da produção, descontados os custos, há uma divisão rateada entre “A” e o consórcio “B”. No modelo brasileiro “A” é a empresa PPSA, cuja autorização de criação foi dada pela Lei no 12.304/10, mas que ainda não saiu do papel.“B”, como já dito, é um consórcio, que por lei tem participação obrigatória da Petrobras (com um mínimo de 30%).
A cessão onerosa da Lei no 12.276/10 foi criada, dentre outros, motivos para que a Petrobras ficasse com a parcela de “A”. Vejamos o que diz o item 3 da Mensagem Interministerial nº 00039 – MME/MF/MDIC/MP/CCIVIL, de 31 de agosto de 2009, que encaminhou o Ante-Projeto de Lei que originou a Lei: “As áreas e os volumes de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, limitados a cinco bilhões de barris equivalentes de petróleo, relacionados à cessão onerosa do exercício da atividade de pesquisa e lavra, deverão ser definidos no respectivo instrumento de contrato, a ser firmado em até doze meses, contados da data de publicação da lei autorizativa”. Pela leitura da exposição de motivos vemos que a idéia da lei que prevê a capitalização da Petrobras prevê a existência de um contrato e inclusive que esse contrato deve ser até doze meses da publicação da lei. E que lei é essa? O marco regulatório do pré-sal, a Lei no12.351/10. Assim além da existência de um contrato e da lei ser determinada ainda falta a criação da figura da PPSA. Qualquer interpretação diversa da ditada pela lei que dê margem a interpretar que a Petrobras pode explorar as áreas do pré-sal sem contrato e sem ser com base na Lei no 12.351/10, que prevê um processo de leilão para a formação do consórcio exploratório, estaremos privilegiando uma exploração sem contrato, sem lei, sem nada.
